[15]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第437页。
(60)最后，比较法上的经验具有辅助性的参考意义。但是过错推定模式的前提是行政处罚需要主观过错，因而这种观点也可归类于主观归责论中。
⑩换言之，对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义。正如罗克辛教授所述：保安处分不是与所实施的构成行为所具有的不法相联系的，而是还与行为人在未来所具有的危险性相联系的。下文将首先对我国行政处罚的种类多元化特征进行分析，继而基于此展开对主观归责模式合理性的反思。之所以做如此规定，是因为后者的性质并非处罚，它的目的在于消除危险、防止再犯，在性质上属于保安处分。不能彻底改变主观归责模式，重回客观归责模式。
②最终修改通过的《行政处罚法》采纳了这种观点，第33条第2款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。有学者指出，行政没收具有恢复性和惩戒性的双重属性，具有剥夺不法利益和惩戒违法行为的双重功能。(43)尽管后来有学者将与社会危害性等同的违法性认识置换为违法性认识可能性，从而使此前的严格故意论发展为限制故意论，(44)但在持故意说的学者看来，违法性认识范畴中的形式违法性认识和实质违法性认识，都已内含于危害社会的故意要素中。
与德国法上违法性认识错误的可避免性类似的还有日本法上的违法性认识的可能性。除这一核心因素外，彼时因国家垄断法律的创设，法律规定相对单一，行为人便于认知法律，同样是适用不知法不免责的原因。典型的事例如近年来我国在行政领域重点打击传销行为，国务院也于2005年颁布《禁止传销条例》。刑法此时如再坚持此传统观念，就会与责任主义相悖，也会降低刑法的道德信誉。
但这类区分是法律上永远无法彻底厘清的糊涂账。⑧而奉行不知法不免责不仅预示不知法本身也应受到谴责，同样也在警告个人不要钻法律漏洞而须按道德标准行事。
我国《行政处罚法》在修订后虽然未纳入独立的违法性认识错误条款，但首违可不罚等规范以及学理上渐次形塑出的应受处罚行为的整体判断框架已为违法性认识在行政处罚中提供栖身之所。刑法中的故意也因此应被限定为承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身。责任主义与刑法预防目的之间的矛盾由此凸显。黄锫：《应受行政处罚行为成立要件的法理构造》，载《浙江学刊》2022年第2期。
当违法性认识错误不可避免时，行为人因责任阻却而无罪。即使砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则亦构成违法砍伐。(65)如果说刑罚领域因为涉及定罪量刑必须维护刑罚解释的统一，因此需排除律师意见作为抗辩理由，那么将这种结论直接套用于行政处罚就有不妥。也因为调和这一矛盾的需要，刑法学理在此问题上的立场并未从不知法不免责彻底扭转为不知法不为罪，其关注点只是聚焦至，在何种情况下确认违法性认识可不予追究行为人的刑事责任。
而行为人注意义务的范围，也的确常常取决于问题的复杂程度、该领域的相关法律的修订频率以及诸如企业规模、获得持续信息的期待可能性等一些具体的个别性因素。对此类行为的违法性，公众不借助国家的法律宣传或是自身努力并不容易认识，即使是已尽全力去发现法律，但仍旧发生认识错误的也不在少数。
由此，司法机关和行政机关若能在启动惩罚时，同样认识到法律应符合大众朴素的道德期待，执法并非就是强迫公众接受法律推行的价值观念，那么机械司法和僵化执法的弊病也能够在很大程度上得以避免。由此，所谓规范上的可期待性就应被理解为，当事人获得违法性认识的客观机会，应限定为行为人能够现实地意识到自己的行为可能被禁止的情形。
(一)违法性认识的对象违法性认识错误究竟应归入故意还是责任的讨论，其实已经关涉违法性认识的认识对象究竟是形式违法还是实质违法，即当事人应意识到禁止错误究竟属于规范禁止还是实质危害，我国刑法在此问题上也形成了规范禁止说和社会危害说两种不同观点。(16)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认知》，载《清华法学》2018年第5期。(33)王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期。《食品安全法》第136条同样规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如是说明其进货来源的，可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。国家需意识到，法律的合理性并非自证而明，其必须符合大众普遍的道德水平，公正的法律惩罚也必须取得在道德上压倒优势的多数支持。(63)对于行为人是否努力去查明法律以避免错误，结合域外法例和刑法学理主要涉及以下两个问题：首先，行为人在存有不法怀疑时已进行了官方咨询。
迄今，无论学者是将强调主观过错作为处罚要件归因于行政处罚教育与预防的双重目的，(26)还是认为责任主义代表的是尊重意志自由的民主立场，(27)抑或直接从宪法人格尊严条款中，提取出国家制裁的前提在于行为人在意志自由下对违法行为的选择和放任，(28)行政处罚应适用责任主义都已成为行政法学界的一般共识。这一点对于针对食品、药品等特殊领域的生产者和经营者的行政处罚案同样适用。
(67)由此来看，如果是在过错原则下，将违法性认识归入责任而非故意，辩方要承担更多的证明责任，证明标准也相应提高。(62)审查重心从当事人的主观心理状态转移至客观上是否已穷尽努力，此处有审查便宜的考虑，但背后体现的仍旧是规范责任论的影响。
据此，刑法中的主观过错虽同时包含故意和过失，但刑罚的发动却以故意为原则，过失为例外。在此种情形下，因行为人主观上并无明显的可非难性，对其启动惩罚自然也就不具备处罚实益，不符合处罚目的。
(41)刑法学者有关上述问题的争议最终又都积聚于对《刑法》第14条第2款关于故意的规定的解释。这一点在刑罚和行政处罚中不应有所区别。此处的另有规定一般认为是法律、行政法规明确规定当事人的行政责任的承担无须有主观过错的情形，但为缓解过错推定原则的无限普及所导致的上述问题，这项例外条款也应被扩张解释为，具体法领域已明确规定由行政机关承担过错证明责任的情形。既然不能全部交由个人或全部交由国家，与责任主义在此领域的有限适用一样，不知法风险的重新分配问题同样演变为，国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上，(20)而个人在多大程度上承担不知法的风险，同样意味着国家和社会能在多大程度上忍受行为人对法的无知，而不至于使社会本身的根基动摇。
故意说所持的一项论据在于，责任说对事实认识错误与违法性认识错误适用了不同的归责标准，也因此认为这两种认识错误存在本质差异。德国《违反秩序法》第11条第2款同样采取这种立场，行为人在实施行为时未认识到其所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免这种错误时，其行为不应受谴责。
此前曾引发广泛热议的气枪案(刘某网购玩具仿真枪触犯走私武器罪案)、两只鹦鹉案(王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物案)、老太摆射击摊获刑案(赵某因射击摊上摆放的6支玩具枪被鉴定为枪支而触犯非法持有枪支罪)等案件，涉及的都是因法律认知不足违法又该如何惩罚的问题。但如果其根本未尽咨询义务，就不能认为其可以通过违法性认识错误而获得责任豁免。
(42)曾文科《犯罪故意概念中的危害社会规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。我们也由此获知责任主义之所以未在法律认识领域获得彻底贯彻的原因：只有在报应主导的惩罚框架内，责任主义才可能保持绝对的有效性。
此类应受处罚行为若没有国家长期的法治宣传、道德教化或对同类行为的处罚威慑，行为人仅从抽象的实质违法性或社会危害性角度出发，应该很难认识到其为法律所禁止。(57)曾文科《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。上述认识对于处理行政处罚中的违法性认识问题同样有所助益。(51)曾文科《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。
(37)车浩：《行政犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。很多企业因此会事先进行专业律师的行政合规咨询，由此来避免可能的违法风险。
其实行政犯数量的激增，已使法律与道德之间的紧密关联在很大程度上被稀释。这种分配机制无疑加剧了行政处罚在证明责任分配上的不公。
在价值日益多元的今日，要提取完全统一的道德观念都变得异常困难，也就更无法断言法律会与抽象的一般公众道德完全一致。此处的法定减轻或从轻处罚情节中并不包含违法性认识错误，甚至都不包含过失违法。